les règles de la régulation issues du droit communautaire

Les règles de la régulation issues du droit communautaire A la fin du second conflit mondial les puissances occidentales comprennent qu’il est indispensable de reconstruire les pays et de créer une cohésion au sein de l’Europe. Le vieux continent se déchire déjà depuis plusieurs siècles en raison, notamment, des tendances nationalistes et protectionnistes des grandes puissances. La volonté de reconstruction et de cohésion est ? l’origine de l’Union Européenne actuelle et de l’interventionnisme étatique passé. La régulation manife Après la seconde gue intervenus de façon ors6 la Sni* to View nnisme étatique. identaux sont ns le système économique. Cette intervention répondait au besoin de reconstruction et se fondalt sur la théorie keynésienne de relance de la croissance économique par celle de la consommation. La France importe le modèle américain de l’Etat providence et investie massivement dans l’économie. La croissance est retrouvée grâce, entre autre, à une politique de grands travaux financés par le plan Marshall. Ce model keynésien est théorisé et institutionnalisé pour former l’équation classique suivante : le sewice public équivaut à la personne publique et un droit spécial lui est applicable, le droit public.

Au milieu des années soixante, ce « new deal » du « wealfare state » est remis en question aux Etats-Unis par la nouvelle théorie économique et notamment l’Eccle de Chicago. En science politique, la vision devient plus négative à l’égard de l’Etat l’Etat détenteur et incarnation du monopole de l’intérêt général. Enfin, sociologiquement le libéralisme s’individualise. Concrètement l’inteNentionnisme de la puissance publique s’efface. Certains services collectifs gérés en monopoles se libéralisent. Ainsi pendant la présidence de R.

Reagan on assiste à la scission d’Arr dans le domaine des télécommunications et ? a déréglementation du transport aérien. Suivant la voie ouverte par les Etats unis, l’Europe s’engage à son tour vers le retour au marché. A l’initiative de la Commission, avec l’accord du Conseil et le soutient de la Cour de justice on libéralise certains marchés comme ceux des services en réseau et on applique strictement le droit de la concurrence prévu dès Vorigine du traité de Rome. L’Etat ne gère plus l’économie mais se contente de garantir le bon fonctionnement du marché.

La relation entre l’interventionnisme étatique et l’initiative privée est remise en question et l’Etat nterventionniste devient régulateur. La notion de régulation apparait pour décrire ce phénomène du passage de l’Etat gérant à l’Etat garant. La régulation est une notion nouvelle qui n’entre pas dans les catégories juridiques existantes. Le juriste doit en déterminer le champ sémantique dans la matière du droit. Cette recherche doctrinale peut conduire à des définitions extensives ou limitées.

Ainsi, pour certains, la régulation comprend toute la politique et tous les instruments du « pilotage » de l’économie. 1 D’autres ont assimilé la régulation aux modes d’actions des autorités administratives ndépendantes (AAI)2 pour ne lui donner aucune portée juridique particulière OF administratives indépendantes (AAl)2 pour ne lui donner aucune portée juridique particulière et ny voir que la description d’une forme de police administrative dans le domaine économique3. A l’inverse, certains ont constaté l’émergence d’une nouvelle branche du droit.

Elle serait [‘expression d’un nouveau rapport entre le droit et l’économie regroupant « l’ensemble des règles affectées à la régulation des secteurs qui ne peuvent engendrer leurs équilibres par eux-mêmes dans un cadre concurrentie14. Enfin, certains auteurs font sortir cette notion du cadre exclusivement juridique en la définissant en terme technique, de politique économique ou de sociologie politique comme « l’ensemble des techniques qui permettent d’instaurer et de maintenir un équilibre économique optimum qui serait requis par un marché qui n’est pas capable, en lui même, de produire cet équilibre »5.

A la manière du Doyen G. Vedel, il nous semble plus juste de nous attacher à la réalité juridique existentielle qui se cache sous la notion de régulation. La notion de régulation est issue de la science de la nature, de la echnologie et de la cybernétique. Elle décrit un système global et la fonction qui maintient et reproduit l’ordre du système. Ce concept soulève une ambigu-lté en raison de son origine et de son acceptation anglo-saxonne.

Ainsi la traduction anglaise du terme « regulation » donnera réglementation alors qu’en français deux termes existent. L’intitulé de notre étude échappe à la polémique de l’existence ou non d’un droit de la régulation. Il répond aussi ? l’ambiguïté linguistique puisque nous nous attachons aux règles de la régu répond aussi à l’ambiguïté linguistique puisque nous nous ttachons aux règles de la régulation c’est-à-dire aux principes et aux conventions propres à la régulation.

La régulation est reconnue comme « l’ensemble des interventions des pouvolrs publics visant à instaurer la concurrence autant que nécessaire dans des secteurs où elle n’existe pas ou très peu, et à concilier l’exercice loyal de cette concurrence avec les missions d’intérêt général ». 6 Pour clarifier le débat doctrinal, il est nécessaire de présenter un triple constat qui est la base d’un essai de définition de la régulation selon Jérôme Gallot. 7 La régulation est d’abord une modalité de Paction publique.

A l’inverse de l’autorégulation, la régulation nécessite l’intervention d’un tiers impartial au dessus de la mêlée. Ce tiers peut prendre la forme d’une « l, de l’Etat ou encore d’une institution communautaire. De plus, la régulation suppose un marché ? ordonnancer. Il s’agit de donner un cadre, de régler l’intervention des acteurs. Les règles du jeu font appel à l’idée d’égalité des armes et des chances. Elles doivent empêcher l’asymétrie du marché entre les différents acteurs économiques.

L’interdiction d’abus de position dominante et la protection du consommateur ace à la superpuissance d’une ou plusieurs entreprises en sont des exemples. pour Elie Cohen, « le marché est une Instltution, une instance économique dont le fonctionnement est encadré par des règles, des lois, des normes Ces règles doivent aussi réaliser certains équilibres entre concurrence et d’autres impératifs d’intérêt général, à veiller à des équilibres que le marché ne peut produi et d’autres impératifs d’intérêt général, à veiller à des équilibres que le marché ne peut produire seul.

Enfin, la régulation à pour objectif de créer un fonctionnement loyal et sécurisé du marché. La loyauté et la sécurité permettent de rendre le fonctionnement de l’économie plus optimal. Les ententes et les abus de position dominante sont des exemples de déloyauté et la concurrence sous-entend à Vinverse la notion de loyauté. La sécurité est assurée grâce à la dimension essentielle du contrôle et de la sanction du juge ou de toute autre institution ayant autorité en la matière.

Le droit communautaire illustre le passage de la libre concurrence à la régulation. L’idée d’une union en Europe n’est pas nouvelle mais il a fallu attendre les horreurs de la seconde guerre mondiale pour que es « Pères de l’Europe » concrétisent durablement la volonté de regroupement des Etats européens. Le droit communautaire est le droit de l’Union Européenne.

Il est constitué des traités tels que modifiés au fils des années (droit primaire), des actes prlS par le Conseil ou la Commission (droit dérivé comprenant les règlement, directives, avis, recommandations et décisions) et du droit issu des accords externes conclus avec les Etats ou les organisations tiers. Il est complété par les accords interétatiques et la jurisprudence de la Cour de Justice qui a beaucoup œuvré ? on développement. Le droit communautaire est caractérisé par les notions d’immédiateté, d’effet direct et de primauté.

Il n’est pas soumis à une procédure de réception ou de transformation pour être applicable dans un Etat membre, les individus peuvent s’en prévalo PAGF s OF ou de transformation pour être applicable dans un Etat membre, les individus peuvent s’en prévaloir devant le juge national qui est le juge de droit commun de l’ordre juridique communautaire et en cas de conflit il l’emporte sur la règle nationale même postérieure. Le droit communautaire a une vocation économique qui est e créer un vaste marché issu de runification des marchés nationaux.

Le traité CE prévoit « le rapprochement des législations dans la mesure nécessaire au fonctionnement du marché commun Pour ce faire, le droit communautaire utilise les principes du droit originel et la voie réglementaire du droit dérivé. Les institutions communautaires ont ainsi développé diverses actions économiques dont les plus abouties, en matière d’intégration sont les politiques communes. L’union économique et monétaire en est un exemple avec la consécration en 1999 d’une monnaie unique, l’euro.

Les principes de base de l’action ?conomique communautaire sont la liberté et la neutralité en matière de politique économique. L’Union n’a pas vocation a se substituer au Etats membres qui restent libres de déterminer le modèle de société qu’ils souhaitent8. Elle a en revanche vocation à améliorer la concurrence entre les entreprises au-delà de leur caractère public ou privé à condition qu’elles ne poursuivent pas d’activités d’intérêt général. La liberté économique est le moteur de la construction communautaire et se concrétise juridiquement par les principes de la libre circulation et du respect de la concurrence.

La libre circulation interdit toute discrimination nationale en ce qui concerne les services, les marchandises, les per interdit toute discrimination nationale en ce qui concerne les services, les marchandises, les personnes et les capitaux. La libre concurrence n’est pas une fin en soi et vise à fournir au consommateur une meilleure qualité de services et de produits à des meilleurs prix. Le Traité règlemente de manière stricte certaines activités successibles de fausser le libre jeux de la concurrence : les ententes9, les abus de position dominante10 et les concentrations.

Ces principes de l’action économique ommunautaire s’appliquent aux entreprises. En l’absence d’une définition textuelle, la jurisprudence en a dégagé une conception fonctionnelle et extensive. Une entreprise est « toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement »11. Cette définition prétorienne pose problème en France. Traditionnellement attaché à une conception organique de la notion d’entreprise, elle voit ses entreprises publiques soumises au libre jeu de la concurrence.

Ces règles et mécanismes d’essence libérale se sont révélés nsuffisant pour assurer la mise en concurrence de certains secteurs comme celui des réseaux. La mise en concurrence des servlces publics en réseaux à pour objectif d’améliorer la qualité et de réduire le coût de ces services. A l’inverse, d’autres activités de service public ne peuvent être libéralisées. Il est dangereux d’instaurer la libre concurrence dans les activités régaliennes. Dans les cas où la concurrence est possible, elle ne peut jouer dans la totalité du secteur.

Par exemple, dans le domaine de l’électricité, une concurrence parfaite imposerait I 7 OF totalité du secteur. Par exemple, dans le domaine de l’électricité, une concurrence parfaite imposerait la création d’un réseau pour chaque opérateur. Cette multiplication des réseaux augmenterait le prix du service et poserait des problèmes d’interopérabilité. Pour éviter ces risques, une partie du seraice public n’est pas libéralisé. La solution trouvée est de distinguer la production de la distribution du service public en réseau.

Il y a ainsi différents producteurs d’électricité. En revanche, il y a un seul gestionnaire du réseau qui approvisionne les consommateurs. Cette ancienne personne publique détenant un monopole sur le service ublic est soumise à une scission de ses activités. Le cadre réglementaire communautaire permet de ne pas attendre que des règles se dégagent par l’application et l’interprétation des règles du traité en fonction des contentieux ou des saisines de la Commission. L’application des seules règles de la concurrence ne suffirait pas à harmoniser les politiques nationales.

Le cadre réglementaire est évolutif, adaptable et permet de tenir compte des différentes organisations nationales, notamment dans le domaine des réseaux. Les directives communautaires en matière d’électricité, de communication, du secteur postal et des ransports publics sont des exemples de ce cadre réglementaire. par le contrôle de l’application des règles « ex ante » il permet de résoudre les insuffisances d’une application « ex post » du droit de la concurrence communautaire.

Les règles de la régulation issues du droit communautaire sont une application du cadre réglementaire communautaire. Elles consistent en un en BOF sont une application du cadre réglementaire communautaire. Elles consistent en un ensemble de mesures coordonnées et modifiées en permanence en réaction aux évolutions du secteur régulé. Les regles de la régulation issues du drolt communautaire orrespondent au cadre réglementaire communautaire qui tend ? instaurer la concurrence et à l’équilibrer avec dautres impératifs d’intérêt général.

L’intérêt de l’étude de ces règles est double. D’une part, les règles de la régu ation issues du droit communautaire sont le reflet du fonctionnement de l’intégration communautaire. Elles ont pour objectif d’harmoniser les législations nationales pour permettre une future application du droit commun de la concurrence. Les règles de la régulation communautaires illustreraient le choix institutionnel d’une intégration négative qui privilégie la disparition des obstacles ? a libre circulation, dans un cadre concurrentiel.

La construction communautaire laisse de coté la solution de l’intégration positive qui consiste en une définition et une mise en œuvre d’une politique commune. Cette forme d’harmonisation « par le bas » est liée au pragmatisme du droit communautaire dans la « mise en concurrence » de certains secteurs. L’origine communautaire des règles de la régulation au niveau national peut aussi constituer une intégration « par le haut La politique monétaire européenne est une politique commune qui a pour fonction de réguler le secteur monétaire. Cette politique est mise en œuvre elon les règles du traité de Maastricht.

La Banque centrale européenne prend la forme d’une autorité de régulation qui coordonne et dirige Paction PAGF g OF Banque centrale européenne prend la forme d’une autorité de régulation qui coordonne et dirige l’action des autorités nationales de la régulation monétaire. D’autre part, les règles des régulations issues du droit communautaire nous permettent de mieux comprendre la notion juridique de régulation et ses implications au niveau communautaire. Les règles de la régulation sont complémentaires au droit communautaire de la concurrence.

Elles ont un caractère transitoire dans l’attente de l’application de ce droit. Cette spécificité technique des règles de la régulation peut conduire à l’émergence de règles communautaires de la régulation dans le but d’atteindre les objectifs du marché commun. Mais les règles de la régulation illustre aussi l’existence dun droit positif durable. Les règles communautaires de la régulation sont liées à la spécificité technique d’un secteur économique nouvellement libéralisé. Elles prennent aussi en compte des impératifs qui ne sont pas directement liés ? l’économie.

Le droit de la concurrence communautaire doit avoir une capacité d’adaptation car il ne permet pas, à lui seul, de réaliser un fonctionnement optimal du marché unique. Quelle est la réalité juridique de la régulation communautaire ? Pour répondre à cette question nous nous étudierons successivement l’aspect matériel (chapitrel) et l’aspect institutionnel des règles de la régulation issues du droit communautaire (chapitre2). l. Approche matérielle des règles de la régulation issues du droit communautaire A. Les fonctions des règles de la régulation issues du droit 1. La fonction normative des rè les de