la mutualisation des services

AIDA 2012 p. 468 Vers une généralisation de la mutualisation des services entre collectivités locales ? Floriane Boulay, Chargée d’enseignement à l’université Paris-Est Créteil, chargée de mission à l’assemblée des communautés de France L’essentiel Alors que le gouvern des politiques publiq des services apparaît à rationaliser les effe en or2s Sni* to View la révision générale les, la mutualisation oines pour parvenir ur le long terme.

La loi de réforme des collectivit s territoriales du 16 décembre 2010 a permis de rendre ces partages de personnel conformes au roit communautaire et de les généraliser non seulement au sein du couple communes-intercommunalité, mais également entre départements et région. Au préalable, une redéfinition du projet politique commun à ces collectivités sera indispensable pour permettre une mutualisation des services acceptée par les agents et une meilleure mise en oeuvre des politiques publiques.

Alors que plusieurs rapports ont souligné les limites de la révision générale des politiques publiques, ou à tout le moins, le manque de recul vis-à-vis de ce dispositif (Cour des comptes, Rapport ublic thématique, Les effectifs de l’Etat, 2009 ; CESE, avis, Quelles rationalisation de ces effectifs. La mutualisation telle que nous l’envisagerons est un outil de partage de l’autorité fonctionnelle entre plusieurs collectivités locales sur leurs propres services, sous une forme conventionnelle ou quasi conventionnelle (simples délibérations concordantes).

Jusqu’à présent ce mode d’organisation des sewices s’est principalement développé entre communes et communauté. Conscientes de la nécessité d’optimiser leurs ressources humaines, dès les années 1960, la communauté urbaine de Strasbourg et sa ville-centre ont unifié eurs services. Dautres ont également été précurseurs en la matière, comme Brest métropole océane, ou bien encore la communauté de communes du pays de Saint-Seine avec la mise en place d’une gestion unifiée des services à l’échelle du territoire intercommunal.

L’intercommunalité à fiscalité propre, qui représentait environ 36 000 agents en 1993, approchait les 149 000 agents fin 2008, soit une multiplication par quatre. On observe dans le tableau page suivante que les effectifs communautaires ont approximativement doublé sur la seule période 1998-2003. Cette évolution peut s’expliquer par le fait qu’une majorité es communautés (établissement public de coopératlon intercommunale [EPCI] à fiscalité propre) ait été créée au début années 2000, dans le sillage de la loi ne 99-586 du 12 juillet 1999, dite « Chevènement b.

Entre 1993 et fin 2008, les communes ont recruté environ 138 000 agents. Cessentiel de cette croissance s’est opéré entre 1993 et 2003 (+ 11 1 000 agents). Depuis lors, la progression a été contenue à 26 000 agents (avec une première année de baisse en 2008). Il est notable que les transferts de personnel ont majoritairement eu lieu dans les communautés de communes entre 1998 et 2001 (+ 90 h) et, entre 2002 et 2

OF majoritairement eu lieu dans les communautés de communes entre 1998 et 2001 (+ go et, entre 2002 et 2003, dans les communautés d’agglomération (+ 58 %). L’augmentation annuelle semble s’être stabilisée dans ces intercommunalités depuis 2007 • 5 % par an dans les communautés de communes et 4 % dans les communautés d’agglomération. Évolution des effectifs des structures publiques locales de 1993 ? 2008 31 déc. 199331 déc. 199831 déc. 2001 31 déc. 200331 déc. 2004 31 déc. 200531 déc. 200631 déc. 200731 déc. 008 Communes 974 455 1 030476 1 077 772 1 085 918 1 086 139 1 94014 1 106851 1 117 101 1 112 191 CCAS 77 458 83 552 89 096 96 362 101 364 104 117 108 904 112335 113325 caisses des écoles 17 016 17 231 16567 17303 16534 16 787 17788 17348 17701 Communautés de communes 1 319 14 431 27 438 43 238 48613 53 038 59 40762 528 65 628 d’agglomération + districtS12 272 14 931 16 525 29 269 39 131 44206 48 688 54362 56417 urbaines 22 714 25 884 25 235 30 655 31 236 31 697 31 949 32 534 34 060 SAN 3584 3607 2514 2543 2499 2206 2249 Total EPCI ? fiscalité propre 36 305 55 246 72 782 106 769 121 494 131 484142 543 151 630 158 354 SIVU 40443 45 234 49 582 55 177 57 100 58 597 61 451 62 27 63 751 SIVOM22215 20965 15 791 13043 12 089 11 618 11 549 11 338 11 040 -rotai EPCI sans 72610 395 10699 10 734 11 512 11 626 11 825 Office HLM 25 862 22048 21 090 21 125 20 147 19 300 17 00712 653 5072 OPAC17 419 20 732 23879 25 475 26 615 27 388 30 217 34 375 42 408 source : INSEE première nos 637, 774, 986, 1032, 1091, 1205 En 2010, les dépenses de personnel des EPCI à fiscalité propre s’élevaient à 5,38 milliards d’euros, contre 32,61 milliards d’euros pour les communes (Observatoire des finances locales, Les finances des collectivités locales en 2011 : état des lieux, p. 222). Dans un contexte financier de plus en plus contraint, la maîtrise de la masse salariale est devenue un enjeu majeur pour ces collectivités.

Dans son rapport public annuel de 2009, la Cour des comptes regrettait que la mutualisation des sewices instaurée par la loi no 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité puis assouplie par la loi no 2004-809 du 13 août 2004 « demeure encore embryonnaire, très sectorisee Selon un sondage réalisé par Mairie-conseils en 2010, 32 % des communautés ayant répondu déclaraient avoir mis à disposition de leurs communes membres un ou plusieurs de leurs agents xerçant leurs fonctions dans des services fonctionnels (20 % dans le sens inverse). S’agissant des services opérationnels, 20 % des communautés mettent leurs services à la disposition de leurs communes, contre 42 % dans le sens inverse.

L’absence de généralisation en la matière, malgré un besoin financier indéniable, peut trouver une explication dans l’insécurité juridique de ces dispositifs. Malgré une reconnaissance progressive dans le droit français et une ligne jurisprudentielle de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en phase avec la position française, la Commission européenne a considéré que es partages de services devaient être assimilés ? française, la Commission européenne a considéré que ces partages de services devaient être assimilés à des prestations de services soumises au droit de la commande publique. Cette obllgatlon de mise en concurrence et de risque contentieux a pu freiner un certain nombre de collectivités.

La loi no 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales a permis de sécuriser ce mode d’organisation afin de faciliter sa mise en oeuvre et d’élargir ce dispositif, notamment aux départements et régions qui se trouvent également dans ne situation financière complexe, et qui, avec la création du conseiller territorial à compter de 2014, verront leur mode de gouvernance unifié. La sécurisation juridique de la mutualisation des services L’apparition de la mutualisation des services dans un cadre juridique incertain Dès 2005, la Cour des comptes dénonçait, dans son rapport public consacré à l’intercommunalité en France, le fait que « la nouvelle intercommunalité n'[ait] conduit à diminuer ni les effectifs ni les frals de personnel de l’ensemble constitué par les groupements à fiscalité propre et leurs communes membres b.

Deux éléments principaux peuvent expliquer les effets limités de l’intercommunalité sur l’évolution des effectifs. La loi n’a prévu que tardivement un transfert automatique des agents municipaux en cas de transfert de compétence à l’EPCl, permettant souvent aux élus municipaux de conserver leurs agents (1). S’agissant des communautés urbaines, le décret no 77-90 du 27 janvier 1977 est venu préciser que, dans cette hypothèse, les délibérations devaient déterminer l’affectation des personnels. Aucune disposition ne régissait néanmoins la répartition des agents entre les communes et la communauté au oment de la création de cette dernière.

Les PAGF s OF agents entre les communes et la communauté au moment de la création de cette dernière. Les articles 71 et 73 de la loi na 92-125 du 6 février 1992, dite « ATR ont transposé ces dispositions aux communautés de communes et de villes (y compris au moment de leur création). La loi du 12 juillet 1999 a supprimé l’ensemble de ces dispositions ; elle est simplement venue préciser que lorsque l’EPCl était compétent en matière de zone d’activité économique et de zone d’aménagement concerté, l’affectation des agents devait être décidée par convention. Après ce recul, la lai Démocratie de proximité a introduit l’article L. 211-4-1 dans le code général des collectivités territoriales (CGCT), qui a rendu automatique le transfert à l’intercommunalité des agents qui remplissent en totalité leurs fonctlons dans le seraice correspondant à la compétence transférée. S’agissant des agents qui n’exerçaient que pour partie leurs fonctions dans ce sewice, une convention devait déterminer leur affectation. Pour plus de souplesse et afin de s’adapter à chaque situation locale, la loi du 13 août 2004 a permis de déroger à ces dispositions, orsque cela présentait un intérêt dans le cadre d’une « bonne organisation des sen,’ices Dans ce cas, au lieu d’être transférés à l’intercommunalité, les agents étaient simplement mis à sa disposition Les textes n’étaient pas plus contraignants pour la définition des compétences des intercommunalités, qu’en matière de transfert de personnel.

S’ils sont venus préciser que certaines compétences devaient être obligatoirement ou optionnellement transferées, l’introduction de la notion d’« intérêt communautaire » a complexifié la situation, tout en contribuant au succès de ces regroupements. La loi précitée du 12 juillet 1999 a, en effet, octroyé, sot aux consei succès de ces regroupements. La loi précitée du 12 juillet 1999 a, en effet, octroyé, soit aux conseils municipaux pour les communautés de communes, soit au conseil communautaire pour les communautés d’agglomération, la possibilité de définir précisément le contenu de certaines compétences obligatoires et optionnelles.

Par-delà le risque de « coquilles vides » dénoncé par la Cour des comptes en 2005, cette technique a permis à un certain nombre de communes de justifier d’une mise ? disposition. En effet, la compétence n’étant pas complètement ransférée à la communauté, les agents devaient continuer ? exercer une partie de leurs fonctions pour la commune et être conservés par celle-ci « dans le cadre d’une bonne organisation des services La souplesse des textes en termes de transfert de personnels, ainsi que cette notion d’intérêt communautaire, n’ont donc pas été propices à un transfert immédiat des agents municipaux vers les intercommunalités.

La mutualisation des services entre communes et communautés, apparue dans la loi Démocratie de proximité, devait permettre une mise en commun des moyens afin que l’EPCI ne soit pas enu de recruter l’ensemble de son personnel, lorsque cela était « économiquement et fonctionnellement nécessaire à la mise en oeuvre conjointe de compétences relevant tant de l’établissement public que des communes membres Cette justification ayant été jugée trop restrictive, les parlementaires ont décidé, dans le cadre de l’adoption de la loi du 13 août 2004, d’élargir ces possibilités de mise en commun. L’article L. 5211-4-1 Il du CGCT autorisait, ainsi, un EPCI à mettre tout ou partie de ses services à la disposition d’une ou plusieurs de ses communes membres, « pour l’exercice de leurs compétences, lorsque cette ise à disposition [présentait] 7 OF membres, « pour l’exercice de leurs compétences, lorsque cette mise à disposition [présentait] un intérêt dans le cadre d’une bonne organisation des services ou inversement.

Les servlces fonctionnels, tels que ressources humaines, finances ou informatique étaient exclus d’un tel mode d’organisation des services, puisqu’ils ne concernaient pas directement une « compétence transférée » (Rép. min. , no 2245, JOAN Q 8 janv. 2008, p. 180). Cet article prévoyait, en outre, une gestion unifiée des services de la communauté et de tout ou partie de ses communes membres. Dans cette hypothèse, les agents municipaux devaient être transférés au groupement et étaient, ensuite, remis à la disposition des communes concernées. Comme l’a rappelé le professeur Jean-David Dreyfus (Mutualisation des services et mise en concurrence, AJDA 2007. 865 ), « lors de la discussion au Parlement du projet de loi relatif aux libertés et responsabilités locales, le ministre délégué aux collectivités territoriales n’avait pas hésité à affirmer : « Les conventions passées entre un EPCI et ses communes membres en vue de l’organisation conjointe de leurs services ne relèvent as du droit de la commande publique » [Sénat, séance du 1er juill. 2004] Or, trois années plus tard, le 27 juin 2007, la Commission européenne adressait à la France un avis motivé lui enjoignant de modifier certaines dispositions de son corpus juridique concernant la mutualisation dite « ascendante », c’est- à-dire lorsqu’un membre d’un EPCI ou d’un syndicat mixte met ses services à la disposition de celui-ci pour l’exercice de ses compétences.

Selon la Commission, « cette mise à disposition, dont les modalités et notamment la rémunération sont fixées par une convention entre, d’une part, la commune ou la collectivité erritoriale et, 8 OF sont fixées par une convention entre, d’une part, la commune ou la collectivité territoriale et, d’autre part, l’EPCI ou le syndicat mixte concerné, [revenait] à attribuer de gré à gré un marché public aux services communaux ou aux servlces de la collectivité territoriale sans respecter les procédures de passation prévues par le droit communautaire des marchés publics et, en particulier, par les directives Marchés publics 2004/18/CE et 2004/1 7/ CE » (communiqué de presse IP/07/922 du 27 juin 2007). A l’inverse, le gouvernement français considérait que « le processus onventionnel de mutualisation relève du fonctionnement interne des collectivités territoriales et n’entre donc pas dans le champ d’application du code des marchés publics.

Les règles de publicité et de mise en concurrence ne s’appliquent donc pas à ces mises à disposition » (Circ. min. 23 nov. 2005, NOR : INTB0500105 ; C. Ribot, RLCT 2008, no 33). Parallèlement à l’évolution du cadre juridique de la mutualisation des services en France, la CJUE a développé une approche prétorienne tendant progressivement à se rapprocher de cette conception française (CJCE 11 janv. 2005, Stadt Halle, aff. C-26/03, AIDA 2005. 898 , note F. Rolin et 1108, chron. J. -M. Belorgey, S. Gervasoni et C. Lambert ; D. 2005. 312 ; RDI 2005. 123, obs. J. – D. Dreyfus ; CE 4 mars 2009, Syndicat national des industries d’information de santé, req. no 300481, Lebon ; AJDA 2009. 891 , note J. -D. Dreyfus ; RFDA 2009. 759, note B.

ApolliS également, C. Ribat, RLCT 2008, no 33 ; D. Piazzoni, RLCT 2008, no 15 ; P. -Y. Monjal, CPA 2008, no 66, p. 3 ; C. Devès, Adm. 2009, na 2145 ; F. Linditch, JCP Adm. 2009, no 2248 ; J. -M. Glatt, LPA 2009, no 151, p. IO). Ainsi, dans un arrêt du 18 novembre 1999, la Cour de justice a dégag PAGF q OF LPA 2009, no 151, p. 10). Ainsi, dans un arrêt du 18 novembre 1999, la Cour de justice a dégagé la notion de in house ? l’occasion d’un contentieux portant sur l’octroi par des communes italiennes d’un contrat à un groupement de communes pour la gestion du service de chauffage de certains bâtiments communaux, sans le mettre en concurrence.

Selon la Cour, un pouvoir adjudicateur peut conclure un contrat de prestations avec un tiers, sans le soumettre au droit de la commande publique, ? la double condition que « la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur es propres services et [que] cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent » (CJCE 18 nov. 1999, Teckal Srl c/ Comune di Viano, aff. C-1 07/98, Rec. CJCE 1-8121 ; D. 1999. 276 ). Cette notion de contrôle analogue pose une réelle difficulté en matière d’intercommunalité puisque, dans cette hypothèse, le contrôle est partagé par plusieurs entités.

Près d’une décennie plus tard, la Cour de justice affirmait que « dans le cas où une autorité publique s’affilie à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des utorités publiques, en vue de lui transférer la gestion d’un service public, le contrôle que les autorités affiliées à cette société exercent sur celle-ci, pour être qualifié d’analogue au contrôle qu’elles exercent sur leurs propres services, peut être exercé conjointement par ces autorités, statuant, le cas échéant, à la majorité » 13 nov. 2008, coditel Brabant SA c/ commune de Uccle, aff. C-324/07, AJDA 2008. 2140 et 2327, chron. E. groussy, F. Donnat et C. Lambert ; RDI 2009. 115, obs. R. Noguellou ; RTD eur. 2009. 51 1, chron. A. -L. Sibony et A. Defossez ). Comme le soul