Commentaire d’arret 7 février 2013 Cour d’appel Paris

Cet arrêt du 7 février 2013 rendu par la Cour d’appel de Paris pose et rappelle le principe qu’un investisseur financier agissant dans le cadre d’une convention de portage, qui n’entend ni conserver ses actions au-delà d’une certaine période, ni assumer une quelconque responsabilité de gestionnaire ou d’administrateur engendre et ayant acquis des actions pour le compte de la société, à charge pour elle de les lui racheter au terme d’une période déterminée et moyennant un prix convenu ne peut se voir opposer le caractère léonin de la clause posé ? l’article 1844-1 alinéa 2 du code civil.

Cette question a été abordée de nombreuses fois en jurisprudence et a co où la Cour de cassati a des promesses d’ach de d dans un arrêt du 24 croisées d’achat et d or 13 ent le 26 mai 1986 is accordé la validité à ix fixe. Puis la Cour ce de promesses n revirement le 1 6 novembre 2004. Cependant la Cour de cassation n’est pas unanime, en effet, la chambre civile interdit ces promesses d’achat car elle considère qu’elles sont léonines depuis un arrêt du 7 avril 1987.

C’est dans ce contexte qu’intervient l’arrêt du 7 février 2013 rendu par la Cour d’appel de Paris. En l’espèce, une convention a été conclue entre une banque, Finv Swlpe to vlew next page l’investisseur et les principaux actionnaires d’une société. L’investisseur s’engage à participer financièrement à un projet de développement de l’entreprise à l’aide d’une augmentation de capital, en précisant qu’il ne souhaite pas conserver ses actions au-delà d’un délai de 3 ans, ni jouer un rôle d’opérateur dans la société.

Les actionnaires prennent l’engagement de racheter les actions de l’investisseur à la demande de ce dernier moyennant un prix minimum de rachat. Mais cette clause de romesse d’achat se heurte à l’interdiction exprimée par Farticle 1844-1 alinéa 2 du code civil relatif à la clause léonine, en effet l’investisseur se retrouve exonéré de tout risque de perte. Les juges de première instance avaient fait droit à la demande de la société en estlmant que la promesse d’achat était une stipulation léonine et devait donc emporter la nullité de la clause.

En effet, un associé qui entre dans une société en se faisant promettre le rachat de ses droits sociaux pour une valeur au mains égale à leur valeur d’acquisition pourrait se voir appliquer es dispositions de l’article 1844-1 alinéa 2 du code civil. Mais, cet associé, qui n’est là qu’en tant que partenaire financier de la société et qui ne souhaite pas avoir de responsabilité de gestionnaire ou d’administrateur ne peut être considéré comme un véritable associé de la société, une partie au contrat.

En effet, les relations des parties ne 13 véritable associé de la société, une partie au contrat. En effet, les relations des parties ne se situent pas dans le cadre d’un contrat de société mais dans son unique convention de portage. Ansl, la question à laquelle devait répondre la Cour d’appel est la uivante. Eu égard à la prohibition des clauses léonines posée ? l’article 1844 1 alinéa 2 du code civil, la promesse d’achat d’action à un prix plancher consentie à un partenaire financier est-elle valable ?

La Cour d’appel de Paris, en infirmant le jugement va répondre par l’affirmative. En effet, dans un considérant précis et devenu relativement classique, la Cour d’appel estime que la banque est un investisseur financier qui n’entend ni conserver ses actions au-delà d’une certaine période, ri1 assumer une quelconque responsabilité de gestionnaire ou d’administrateur. Il en résulte ue « les relations des parties ne se situent pas dans le cadre d’un contrat de société b.

En outre, la Cour d’appel considère que la promesse d’achat à un prix déterminé, même si elle n’a pas été croisée avec une promesse de vente, « n’avait pas d’autre objet que de permettre la rétrocession d’actions à des conditions visant à assurer l’équilibre des conventions conclues entre les parties, dès lors que le remboursement de l’investissement est légitime et qu’il a été la condition déterminante du service financier rendu par la souscription à l’augmentation du capita éterminante du service financier rendu par la souscription ? l’augmentation du capital Cette décision s’inscrit dans une jurisprudence constante, en effet, depuis un arrêt Bowater du 20 mai 1986, la chambre commerciale de la Cour de cassation considère que ces promesses d’achat sont valables dans un attendu de principe ; est prohibée par l’article 1844-1 du Code civil la seule clause qui porte atteinte au pacte social dans les termes de cette disposition ] il ne pouvait en être ainsi s’agissant d’une convention, même entre associés, dont l’objet n’était autre, sauf fraude, que ‘assurer moyennant un prix librement convenu, la transmission des droits sociaux. Puis un arrêt du 16 novembre 2004 est venu préciser cette jurisprudence. L’arrêt du 7 février 2013 se situe dans le prolongement de cette jurisprudence mais va plus loin en niant véritablement la qualité d’associé à la personne agissant dans le cadre d’une convention de portage. La Cour d’appel considère que l’investisseur ayant acquis des actions pour le compte d’une société, celle-ci devant les lui racheter au terme d’une periode déterminée et moyennant un prix convenu à l’avance, est avant tout un bailleur de fonds t les relations qui les animent se situent exclusivement dans le cadre d’une convention de portage.

Le raisonnement qui permet de faire échapper la promesse crachat de droits sociaux à la nullité stipulée par l’article 3 permet de faire échapper la promesse d’achat de droits sociaux à la nullité stipulée par l’article 1844-1 du code civil repose sur la conjonction d’un double critère. D’une part, un critère tenant à la qualité du bailleur de fonds (l) et d’autre part un critère relatlf à la nature de l’opération juridique dans laquelle s’insère la promesse – La reconnaissance de la qualité de bailleur de fonds afin d’écarter le caractère léonin de la clause Cet arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris s’inscrit dans une jurisprudence constante de la Cour de cassation (A), en affirmant catégoriquement que l’investisseur à qui on promet de racheter les parts et qui ne dispose pas de rôle d’opérateur dans la société ne peut en aucun cas être considéré comme un associé (B).

A) L’application d’une jurisprudence constante et ancrée Cet arrêt se trouve dans ‘hypothèse d’une vente de droits sociaux dans laquelle l’acheteur fait au vendeur une promesse ‘achat pour un prix fixé à l’avance au moment même de la promesse. Cette promesse soulève la dlfficulté de la prohibition des clauses léonines car, si au moment de la cession, la société a réalisé des pertes, cela entraine une baisse de la valeur des droits sociaux. Cependant, l’associé vendeur est sur de toucher le prix promis, ce qui l’exonère des pertes. Cette question a été soumise plusieurs fois au juge et s’est créée une jurisprudence constante qui a évolu PAGF s 3 question a été soumise plusieurs fois au juge et s’est créée une jurisprudence constante qui a évolué avec une argumentation e plus en plus précise.

En effet, dans un arrêt de principe Bowater du 20 mai 1986, la chambre commerciale justifiait la validité des promesses d’achat par le fait qu’il s’agissait de clauses extrastatutaires et donc extérieures au pacte social. Mais un arrêt du 16 novembre 2004 est venu innover par rapport à la jurisprudence existante. En effet, cet arrêt admet la validité d’une simple promesse unilatérale d’achat alors qu’antérieurement, la promesse d’achat devait être accompagnée d’une promesse de vente. De plus la Chambre commerciale dans cet arrêt ffectue une distinction doctrinale entre les associés véritables, les associés de contrôle et les associés bailleurs de fonds. Ces associés bailleurs de fonds comme dans l’arrêt du 7 février 2013 n’ont pas de véritable affectio societatis, c’est-à-dire qu’ils n’ont pas la volonté de s’associer.

C’est pourquoi la Cour d’appel de Paris a considéré que la banque était avant tout un bailleur de fonds, l’engagement de rachat est donc normal compte tenu de sa situation. Bien que le bénéficiaire de la clause semble être un associé qui s’est vu protéger par les autres du risque de pertes, la Cour d’appel de pans ne retient pas la qualité d’associé pour l’investisseur car les caractéristiques de celui-ci sont trop éloignées du véritable 6 3 éloignées du véritable associé. B) Le rejet catégorique de la qualité d’associé de l’investisseur La Cour d’appel de Paris retient que l’investisseur « est avant tout un bailleur de fond » et qu’il ne peut être considéré comme un associé au sein de la société.

En outre, la Cour met en avant l’absence d’affectio societatis qui marque un fossé entre le véritable associé et l’associé bailleur de fonds. En outre, en xprimant une volonté de ne pas jouer un rôle d’opérateur dans la société, de ne pas avoir de responsabilité en matière de gestion, de fixer un délai de 3 ans pour la conseNation de ces actions et de fixer un prix convenu à ravance relatif au rachat de ses parts, l’investisseur ne peut être considéré comme un véritable associé. Cet arrêt, comme a pu le faire l’arrêt de la chambre sociale du 16 novembre 2004, consacre une proposition doctrinale défendue par François-Xavier Lucas et qui consiste à opposer l’investisseur simple bailleur de fonds, à l’associé véritable.

En effet c’est par sa volonté et son comportement que l’investisseur va être considéré comme un partenaire financier et non comme un associé. De plus, le fait que la sortie de l’actionnaire soit prévue à une date et moyennant un prix connu dès [‘origine suffit à établir l’absence daffectio societatis. C’est ce qui ressort du considérant de l’arrêt de la Cour d’appel de 7 3 l’absence d’affectio societatis. C’est ce qui ressort du considérant de l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 février 2013. Comme l’investisseur était essentiellement un bailleur de onds, il est légitime qu’il s’assure du remboursement de son investissement.

De plus, la Cour d’appel ajoute comme l’avait fait la chambre commerciale dans l’arrêt du 16 novembre 2004, que ce remboursement a été une condition déterminante du service financier rendu et donc qu’il n’aurait jamais consenti à prendre une participation dans la société sans avoir l’assurance de pouvoir échapper à une diminution de la valeur de ses actions. La Cour d’appel précise tout au long de son arrêt que l’investisseur n’est pas un véritable associé, elle utilise les ermes de « partenaire financier « investisseur financier « bailleur de fonds » afin de marquer une distinction nette entre les authentiques associés, liés par l’affectio societatis et les partenaires financiers qui échappent à la prohibition des clauses léonines, ce qui est justifié dès lors que celle-ci trouve sa justification dans l’affectio societatis qui anime les associés. La Cour d’appel va donc déduire des conséquences sur les règles applicables aux bailleurs de fonds.

Comme le souhaite François-Xavier Lucas, la Cour d’appel de Paris en suivant farrêt de la chambre commerciale du 16 novembre 004 exprime éventuellement l’idée de mieux prendre en compte la qua 3 commerciale du 1 6 novembre 2004 exprime éventuellement l’idée de mieux prendre en compte la qualité d’investisseur de certains actionnaires, de façon à leur appliquer un droit des sociétés vidé des dlspositions ne s’appliquant qu’en présence d’associés animés par l’affectio societatis. Cependant, en utilisant le terme « avant tout bailleur de fonds », la Cour d’appel de Paris met en avant le fait que l’engagement de rachat à prix fixe demeure dépendant des raisons ayant présidé la stipulation de l’investisseur. Les qualités d’actionnaire-associé pourraient très bien se cumuler avec celle d’actionnaire- investisseur, tout dépend dans quelle situation Finvestisseur se trouve.

En l’espèce, on se trouve en présence d’une convention de portage, ce qui permet d’écarter de nouveau la nullité de ll- La reconnaissance d’une opération d’investissement afin d’écarter la nullité de la clause La Cour d’appel de Paris va appliquer un second critère afin d’écarter la nullité de la clause en considérant que les relations des parties se situent uniquement dans la convention de partage A) puis reprendra le revirement opére par la Cour de cassatlon le 16 novembre 2004 relatif à l’abandon de l’exigence des promesses croisées afin de l’affirmer plus clairement A) Les relations des parties jouant uniquement dans la convention de partage La Cour d’appel de Paris d PAGF 13 des parties jouant uniquement dans la convention de partage La Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 7 février 2013 va préciser en ces termes que la banque ne pouvait être considérée comme un associé au sein de la société mais que les relations des parties se situent dans la convention de portage En effet, l’investisseur « a acquis des actions pour le compte de la société à charge pour elle de les lui racheter au terme d’une période déterminée de trois ans et moyennant un prix convenu ? l’avance D.

Ce considérant étant la définition même de la convention de portage qui se caractérise comme suit ; Cest la convention par laquelle une personne dénommée porteur (ici l’investisseur), accepte, à la demande et pour le compte d’un donneur d’ordre (les associés de la société), de se rendre actionnaire par acquisition ou souscription d’actions. Etant xpressément convenu qu’après un certain délai, ces actions seront transférées à une personne désignée et à des conditions fixées dès l’origine. Ce qui caractérise la convention de portage, c’est la réalité du transfert. En effet, le porteur est un propriétaire à part entière mais dont les droits ne sont pas définitifs. Le porteur s’oblige à fixer un délai dès le départ à l’échéance duquel il cédera les actions à des conditions prédéterminées. En l’espèce, l’investisseur se voit garantir une promesse de rachat des parts dont le prix est fix