Commentaire

L’Administration dispose en effet de moyens bien plus tendus que le simple particulier, et le fait pour elle de s’approprier la gestion d’une activité -sous couvert de sa possible qualification de service public -, vise à satisfaire l’intérêt général. Le droit applicable est dès lors administratif. Pour assurer cette mission il est aujourd’hui possible de recourir à plusieurs modes de gestion différents, notamment celui de la délégation de service public à une personne privée.

L’intervention d’un organisme privé dans la gestion d’un service public – activité d’intérêt général devant resté sous le contrôle en premier ou second plan ‘une personne publique- pose bien des problèmes : quel régime juridique appliquer ? Comment identifier un service public ? En l’espèce deux contribuables d’aux-en-province attaquent des délibérations du Conseil municipal en date des 12 février et 26 mars 1 998, accordant à l’association l’académie européenne de musique d’aux-en-province des subventions d’un montant respectif de six et deux millions d’héros.

A l’appui de leur requête, ils soutiennent que la Commune n’était pas en droit d’octroyer une telle somme l’association, car en tant qu’organisme privé, la passation ‘un contrat de délégation de service public était indispensable pour légitimer de tels versements. Ils urgeaient alors que la ville n’avait pas respecté les règles de financement des services publics à caractère industriel et commercial.

Le tribunal administratif de Marseille leur donne gain de cause (29 juin 2000) mais ce jugement est infirmé le 4 juillet 2005 par la cour administrative d’appel de Marseille ; les deux requérant se pourvoit alors en cassation – le 6 avril 2007 -à ‘appui des mêmes moyens : l’obligation pour une collectivité publique de conclure un contrat de délégation e service public avec une personne privée pour pouvoir légalement lui octroyer des subventions en application des dispositions du code des collectivités territoriales.

Les problèmes posés par l’arrêt de section du Conseil d’état en présence sont dès lors clairs : la conclusion d’un contrat de délégation de service public est-il la condition « sien qua non » permettant à une collectivité publique de confier à une association – un organisme privé lato sensé la gestion d’un service public ? Serait-ce alors à cette condition qu’un tel organisme pourrait se voir accorder des pivotions publiques ? Répondre par l’affirmative reviendrait à strictement encan ré accorder des subventions publiques ? Encadrer l’exercice d’une activité de service public par un organisme privé. L’enjeu est de taille puisque, si le Conseil d’état affirme en amont la liberté de choix du mode de gestion dont dispose une personne publique houillères est responsable d’une mission de service public, il n’en affirme pas moins en aval la nouvelle autonomie de la personne privée, non pas dans la gestion du service public proprement dit, mais dans son « avènement » abbé initia. Le

Conseil d’état dresse tout d’abord une « typologie » des différents modes de gestion possibles d’une mission de service public afin de démontrer que la passation d’un contrat de délégation de service public n’est pas indispensable (l) ; pour ensuite affirmer la légalité des subventions versées même en l’absence du contrat sous-loue et ce sera enfin l’occasion pour le Conseil d’état « d’inaugurer » un nouveau mode de gestion de service public reposant sur l’initiative privée (AI). La. La liberté du choix du mode de gestion d’une mission de service public : la responsabilité de la personne oblique.

Le Conseil d’état entend faire valoir que lorsque collectivité publique entend transférer tout ou partie de sa responsabilité concernant la gestion d’une mission de service publique, la passation d’un contrat de délégation de service public (DES) n’est pas toujours requise (A). En dehors d’une hypothèse de délégation, la collectivité publique peut décider de gérer elle-même le servi hypothèse de délégation, la collectivité publique peut décider de gérer elle-même le service public en question (B). Il s’agit d’une « liberté » dans la mesure où ce choix seules d’un pouvoir totalement discrétionnaire.

A. La dévolution du service publique à un tiers 1. Le principe : l’obligation de conclure un contrat de délégation de service public ou un marché de service public Le Conseil d’état rappelle le principe en la matière : « lorsque des collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n’ fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers ». Une telle délégation ne trouve pas en soi d’obstacle sauf à ce qu’elle touche aux impotentes régalions de la collectivité publique, lésé elles ne sont susceptibles d’aucun transfert.

Le principe impose alors de conclure un contrat de DES ou bien un marché public de service si la rémunération du tiers cocontractant n’est pas substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Dans pareille situation, peu ?emporte que la collectivité publique ait contribué à la création de l’opérateur tiers, en soit membre, associé ou actionnaire. La conséquence d’une telle contrainte est de devoir respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence (cf.. Oui du 29 janvier 1 993, loi « Sapin »).

Ces obligations s’expliquent par le fait que le tiers – opérant sur le marché public – ne doit pas être privilégié par rapport opérant sur le marché public – ne doit pas être privilégié par rapport aux autres entreprises du même service : elles obéissent au « soucis d’assurer l’égalité entre les différents prestataires potentiels sur un marché » (F. Alinéa, J. Boucher). Cependant il est possible d’échapper à cette obligation. 2. L’exception : la possibilité d’exclure la passation d’un tel contrat Dans le premier considérant de principe de cet arrêt, le

Conseil d’état énonce la possibilité d’exclure la passation d’un contrat de DES dès lors que le tiers à qui est déléguée la gestion d’un service public « ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ». Cependant la possibilité d’écarter la conclusion d’un tel contrat est subordonnée à certaines conditions : seules la nature de l’activité en question et les conditions particulières dans lesquelles le tiers exerce cette activité permettent de dire s’il opère ou non sur un marché concurrentiel.

Le tiers n’étant pas opérateur sur le marché oubli, l’obligation de publicité et de mise en concurrence préalable n’est pas de rigueur. Outre la délégation à un tiers -subordonnée ou non à la conclusion d’un contrat de DES – la collectivité publique également la faculté de gérer elle-même, c’est-à-dire directement, l’activité de service public. B.

La gestion directe du service public par la collectivité publique une collectivité publique recourt à la gestion directe d’un service public, par le biais de ce que l’on appelle a « régie ». La régie est la formule classique de prise en charge du service public par les organes publics. On distingue la régie simple de la régie dite « autonome ». Ainsi un service est organisé en régie simple lorsque la personne publique dont il dépend en assure la direction de principe et le fait fonctionne avec ses propres biens et ses propres agents.

La régie autonome est distincte de la régie simple en ce qu’elle bénéficie d’une autonomie financière voire d’une personnalité juridique propre. Le Conseil d’état va plus loin encore… 2. La gestion directe par le biais de la création d’un organisme « id ch. » AI énonce dans ce deuxième considérant de principe qu’il y une autre hypothèse selon laquelle une collectivité publique doit être regardée comme gérant directement le service public.

Lorsque celle-ci crée à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif est de gérer ce service et si elle exerce sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services leur donnant notamment les moyens de s’assurer du strict respect de son objet statutaire. C’est l’hypothèse d’un organisme « id ch. », celle d’un organisme si proche de la collectivité public elle-même qu’il ne saurait être considéré comme un véritable tiers et donc aire l’objet d’un contrat de délégation de service public.

Une situation permettant donc d’échapper à l’obligation de de service public. Une situation permettant donc d’échapper à l’obligation de publicité et de mise en concurrence. Il est possible de parler d’une sorte de « délégation inter-organique » : l’entité créée « id ch. » ne semble pas quitter la sphère administrative. L’arrêt reprend les critères posés par la jurisprudence communautaire (CAGE, 18 novembre 1999, arrêt TECKEL), laquelle admet une telle exception à l’exigence de publicité et de mise en concurrence.

AI y a également gestion directe lorsque « plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public Dresser « un tableau d’ensemble des diverses modalités de gestions du service public » (F. Alinéa et J. Boucher) présente un double intérêt pour le Conseil d’état : répondre au moyen invoqué par les requérant mais également faire le point sur une jurisprudence en évolution concernant la gestion du service public. AI.

Les conséquences : un rôle nouveau pour la personne privée dans la gestion d’une mission de service public La haute juridiction administrative fera application de cette exception à l’obligation de publicité et de mise en concurrence tirée de l’obligation de passer un contrat de délégation de service public (A). Ce sera également l’occasion – en son troisième considérant de principe – de « peaufiner » une jurisprudence qui tend à une reconnaissance toujours plus marquée du rôle de la personne privée dans la gestion d’un service public (B). Rivière public (B). A. La possibilité de se soustraire à l’obligation de publicité 1. L’application de la jurisprudence communautaire : a reconnaissance de prestations effectuées « ni housse Le Conseil d’état fait application de son deuxième considérant de principe, lequel renvoie aux organismes crées « id ch. » – des organismes à objet statutaire, contrôlé par l’Administration de la même manière qu’elle contrôle ses propres service et à qui elle donne les moyens de s’assurer du strict respect de son objet.

Ce considérant de principe découle implicitement de la jurisprudence communautaire teckel où la Cour de juste?ce estime qu’il n’ a pas marché public « dans l’hypothèse où, à la fois, la électivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et où cette personne réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent ».

En l’espèce l’état, la région province-alpages-Côte-D’azur, le département des Bouches-du-Rhône et la Commune d’aux- en-province ont décidé de créer en 1996 une association pour le cinquantenaire du festival international d’art lyrique d’aux-en-province, devenue en 1 997 association pour le festival international d’art lyrique et l’académie européenne e musique d’aux-en-province. Cette association a « pour objet statutaire exclusif la programmation et l’organisation du festival international d’art lyrique (… ) ».

Par ailleurs sa composition particulière la du festival international d’art lyrique ». Par ailleurs sa composition particulière la lie fortement à l’administration . Elle est effectivement composée de représentants des collectivités territoriales, de personnalités dont une est nommée par le maire de la Commune et trois par e ministre de la culture etc.. En outre elle présente des modalités de financement particulière dans la mesure où es subventions publiques dont il est question représentent environ la moitié des ressources de l’association et qu’elle dispose par ailleurs de locaux municipaux. . La légalité des subventions versées et l’inapplicable des dispositions du code des collectivités territoriales Les conditions de dérogation à l’obligation de publicité et mise en concurrence énoncée tant par la CAGE que par le Conseil d’état sont remplies. L’association pour le festival d’art lyrique bénéficie du statut d’opérateur « ni housse », lequel lui permet de se comporter comme s’il était lui- me un organe administratif.