théorie droit

Université Cadi Ayad Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales Marrakech Notions fondamentales de droit public Idrissi Ait El ouaii Année universitaire 2011-2012 Notions fondamentales de droit public Introduction Les règles nationales administrations et collectivités publiq administratives leur orgg Sni* to View ictent à rÉtat, aux ues et dans leurs rapports respectifs ou avec d’autres Etats ou avec les administrés sont dites des règles de droit public.

Certaines de ces règles concernent la constitution même de l’État, l’aménagement et l’exercice du pouvoir, d’autres, es personnes et autorités administratives et les sewices qu’elles gèrent, d’autres l’argent que ces autorités manipulent. Dans certains pays comme la France, l’Allemagne, la Suisse, et bien sûr le Maroc, ce droit forme une branche du droit en général. L’autre branche étant le droit privé..

Existait-t-il au Maroc un droit public de cette sorte avant le du pouvoir, à la religion, le jihad, les étrangers et les minorités, à l’exercice des fonctions publiques et la participation des sujets, ainsi qu’au réglme fiscal et le régime des biens de la communauté, etc. les règles qui doivent égir ceux qui président à la destinée des musulmans, comme les juges, les chefs des armées, les gestionnaires des biens et jusqu’aux imams des prières et muezzins, seraient régis par ces règles.

Son traité a eu une grande influence sur Mohamed abdelwahhab à l’origine du wahhabisme, qui s’est constitué à partir du XVIII éme siècle et qui a gagné depuis l’Arabie Saoudite. On connait les autres oulamas qui ont fait de même comme Al Mawardi, Ibn Khaldoun.. Au Maroc, les marocains du nord au moins qui ont connu la colonisation romaine ont vécu par la volonté de l’empire romain sous leur propres lois elon le système de la personnalité des lois adopté par Rome. Selon d’autres sources (histoire du Maroc par J.

Brignon et autres), la Maurétanie tangitane, qui était une colonie romaine était administrée par une aristocratie locale qui gérait la cité, entretenait les égouts, les voieries, les bâtiments publics, etc. (voir également pour amples développements Histoire de l’Afrique du Nord de Ch. -André Julien édition 1980 Tome 1er page 143). On note également le passage du christianisme. Mais toutes ces influences vont être balayées par la venue de l’Islam avec les PAGF OF ga Idrissides.

Les almoravides lui donne on Idéologie d’État, le malékisme, et « donnent aux tribus du Maroc l’habitude d’obéir à un même pouvoir, facilitant ainsi la tâche à leurs successeurs » (Ch. -A. julien page 91). L’organisation adoptée ensuite par les almohades comprenait : – La maison du Mahdi avec 20 hommes très proches du Mahdi, son « étatmajor – Un conseil privé (le conseil des dix) comprenant dix de ses compagnons – Un conseil des cinquante (assemblée consultative) où sont représentés les nombreuses tribus acquises à cette dynastie.

Les tribus étaient fortement hiérarchisées et « soumises à des règles strictes de égislation musulmane (idem p. 100). Enfin l’État marocain sous le sultan Moulay Ismail sera réputé par son organisation militaire centralisée. Ces règles seront pratiquées de façon pragmatique jusqu’à la veille du protectorat • l’islam et le « chérifisme » ainsi que la centralisation forte du makhzen très souvent contestée, guident le choix de Pémir, la prise du pouvoir ou son transfert, le comportement de l’État et de ses serviteurs et leur rapports avec les sujets.

C’est ce qui explique la persistance de l’esclavage et des châtiments corporels jusqu’au XIX éme siècle au point de choquer les européens où le roit public est désormais tourné vers la _ l’individu de la toute PAGF 3 OF ga et du citoyen, de la toute puissance de l’Etat régie par un droit spécial qui avantage ce dernier au nom de l’intérêt général. Le droit public marocain positif s’est donc construit à partir de ces deux influences.

L’Etat, puissance publique, reste en rapport étroit avec la religion qu’il adopte comme principe directeur de son action. Mais les notions fondamentales de son droit public, sont les mêmes que dans les autres pays européens Un Etat régi par les principes de la soumission de la puissance publique au droit t la suprématie de la loi constitutionnelle ; ceux de la démocratie et de la séparation des pouvoirs, de la légalité obligatoire des actes pris par les gouvernants, de la responsabilité de la puissance publique.

Certaines de ces notions ont même un caractère purement républicain comme le principe de l’égalité, d’autres un caractère islamique comme la beyaâ. Ce cours essaie de donner une idée générale sur le rôle que jouent certaines de ces notions dans la construction du droit public marocain dans le cadre d’une approche essentiellement juridique. Le choix de ces notions est arbitraire. A part la notion d’État, les autres notions ont un caractère essentiellement juridique.

Le cours privllégie les bases théoriques sur les détails juridiques qui ont tendance à caractériser le droit privé. En ce sens que si dans le droit privé, le rapport juridique met en cause les intérêts articuliers, dans le droit public les rapports mettent en cause des intérêts collectifs et par conséquent politiques. Le cours sera divisé en trois chapitres, le premier relatif à la définition du droit, le second à certaines notions de droit constitutionnel et le troisième à certaines notions de droit administratif.

Chapitre : Définition du droit Le droit, ensemble de règles générales, dicte la conduite des personnes physiques ou morales en société. C’est un phénomène social en ce sens qu’il ny a pas de société sans droit, ni droit qui n’aurait régi aucune société. « Dès qu’un peuple est constitué… , et qu’il s’est élevé d’une simple agrégation d’hommes à la société civile…. on peut tenir pour certain que là le droit existe car il est le fondement de cette société ». (introduction générale ? l’histoire du droit, E.

Lerminier 2ème édition 1 835, téléchargeable sur Internet). Mais le droit était inséparable de la morale et de la religion. C’était aussi un droit non écrit, essentiellement coutumier. Mais contrairement aux autres règles de conduite sociales, le droit devenant inhérent à l’État, recevait une sanction immédiate et visible de la part et au nom de toute la communauté. pour cette raison ces règles sont dites juridiques pour les distinguer d’autres règles également de conduite sociale telles que la morale et les règles religieuses.

Le droit est dit positif pour le distin uer du droit dit naturel. Le premier est un PAGF s OF ga effectivement à un oment et une époque donnés, le second relève de la nature de l’être humain en tant qu’être naturel régl par les règles de la nature. Le droit est également dit objectif (les lois de comportement) pour le distinguer du droit subjectif qui est un pouvoir reconnu et conféré par le premier (le droit objectif) à son titulaire sur les choses qu’il possède. Nous verrons le fondement et le caractère de la règle de droit.

Section I : Fondement de la règle de droit La question du fondement de la règle de droit est une question de philosophie de droit. Dans l’ensemble, on ne trouve que deux écoles ; l’école idéaliste t l’école matérialiste. Mais dans chacune de ces écoles existent des nuances tenant à la raison, à la religion et au contenu du droit. A) La philosophie idéaliste Par école il faut entendre une tendance philosophique générale qui se dégage d’un ensemble de doctrines philosophiques relatives au même sujet (ici le droit naturel ou le droit tout court).

En effet pour la majorité des philosophes classiques, le droit n’existe pas pour rien, il a un but, la justice dans la société. La philosophie idéaliste admet depuis le philosophe grec Platon que le droit positif, droit fait par les hommes, n’est pas un roit parfait. Le véritable d Oit naturel, qui régit le posant une règle (droit positif) doit d’abord la rechercher dans le droit naturel c’est-à-dire rechercher si elle est juste. Inversement, les hommes ne sont pas tenus d’obéir à la loi lorsqu’elle est injuste. Mazeaud leçons de droit civil tome I p. 19 introduction au droit Montchrestien 1980). De cette tendance se dégagent plusieurs nuances. Pour les philosophes chrétiens, le droit naturel serait issue de la religion et de la morale chrétienne (Saint Augustin, Saint Thomas d’Aquin. L’école dite du droit naturel de Grotius ne se réfère pas à la eligion mais à la « raison naturelle En effet et jusqu’au XIX ème siècle le droit est considéré comme la manifestation de la raison dans la nature ; ce droit est universel et immuable.

Il ne procède pas d’une autorité supra sociétale (dieu par exemple) mais de la société elle-même. C’est à la raison d’en dégager ces principes universels et immuables (Contrat social, droits de l’homme, droit subjectifs… ). Pour d’autres, le droit positif est tout simplement la raison appliquée aux rapports naturels, politiques et civils de l’homme et de la société. Le droit n’existe donc que pour établir la justice parmi les ommes vivant en société en s’inspirant de ce droit parfait qu’est le droit naturel, droit universel et immuable.

C’est la doctrine de l’école idéaliste et spiritualiste. On retrouvera cette tendance affirmé dans la constitution marocaine « attachement aux droits Is qu’ils sont PAGF 7 OF ga universellement reconnus » et par la référence à la religion (préambule). B) La philosophie matérialiste pour les philosophes matérialistes, le droit est un produit de l’histoire, il ne procède ni de dieu ni de la nature mais de l’évolution de la nature sociale. Il est condamné à évoluer et même à périr. Pour l’école historique allemande, il ny a de droit que positif.

Cest un produit de l’histoire de la civllisation et de l’évolution des peuples et des nations. Le droit naturel immuable et universel n’existe pas. pour la doctrine marxiste l’apparition du droit date de l’apparition des antagonismes sociaux. Il est donc un moyen destiné à établir et perpétuer la domination d’une classe sur une autre. La classe qui détient les moyens de production dicte sa loi aux autres classes. Pour les deux écoles, le droit a pour fondement la force non la justice. Il faut remarquer que jusqu’à cette époque, le droit était encore eu complique peu volumineux, individualiste et libéral.

C) récole positiviste « Le posltivisme est un système qui rejette l’absolu comme matière de la connaissance et ne veut étudier que les faits constatés scientifiquement » Littré. Mais le positivisme est div OF ga considère que le droit est une réalité sociale et historique. Le droit positif est le droit qui existe effectivement ? un moment donné et une période donnée. e positivisme juridique, considère que l’étude du droit, est une véritable science du droit qui se limite à l’étude du droit qui existe, celui qui ffectivement en vigueur, formant un système logique fermé.

Il doit être distingué des études historiques et sociologiques sur les origines des lois, les rapports avec la société. Selon H. L. A. Hart, le positiviste juridique est • celui qui affirme que les lois sont des commandements émanant d’êtres humains. – celui qui affirme qu’il n’y a pas de relation nécessaire entre le droit et la morale ou entre le droit tel qu’il est et tel qu’il devrait être… (cité par Christophe Grzegorczyk et autres in le positivisme juridique LGDJ 1992) Avec les positivistes, il s’agit de faire du droit une science positive ? défaut d’être une science exacte.

La première de ses démarches consiste donc à débarrasser le droit de sa référence au droit naturel (droit idéal) et donc à toute métaphysique ou doctrine métajuridique. Le positivisme juridique ne se préoccupe donc pas du caractère juste ou injuste de la règle de droit positive, à partir du moment où elle existe. On n’obéit donc pas ? la loi parce qu’elle est iust ue c’est la loi. et donc à la force. il a pour but l’ordre social non la Le droit naturel ne peut être qualifié de droit en ce sens qu’il est dépourvu de sanction. Selon H.

Kelsen « Le seul droit valable est le droit positif, celui qui a été « posé Sa positivité réside dans le fait qu’il procède nécessairement d’un acte créateur et se trouve ainsi indépendant de la morale ou de tout autre système normatif (Théorie pure du droit. Hans Kelsen) D) Le droit musulman Le droit posé par Dieu (la charia), est divisé par les foqaha en deux parties, la première concerne la conduite du musulman face à dieu (ibadates), Vautre celle des musulmans entre eux (mouamalate). Si l’on croit cette école, le droit musulman ne peut être qualifié du oins au Maroc de droit.

On ne peut nier que la charia n’est nulle part intégralement appliquée. Le droit positif appliqué par les pays musulmans est un droit largement imprégné par la culture et la théorie occidentales mais il ne renie pas totalement la religion. Il reste donc caractérisé par trois aspects : e premier est que le droit positif cherche sa légitimé dans la charia et nullement dans le droit occidental et accessoirement le droit international considéré comme droit universel – Le second est qu’il se garde d’interdire ce que dieu a autorisé ou d’autoriser ce