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Ohactata 0-09-40 REFLEXIONS SUR LA MODIFICATION DU CONCORDAT PRÉVENTIF EN DROIT OHADA par Mayatta Ndiaye MBAYE Docteur en Droit Privé Maître-assistant associé FSJP/UCAD mayus1976@yahoo. fr Abstract : La modification du concordat préventif, contrairement ? celle du concordat d redressement, est au ris organisation des pro ure collectives d’apurem présente étude s’inté e portant le 21 alinéa 1.

La dès lors, aux conditions de forme et de fond de modification du concordat préventif. Elle revient sur le pouvoir accordé à la juridiction compétente en la matière et surtout sur les deux as de modification (modification de nature à abréger ou ? favoriser l’exécution du concordat) pour déceler leurs difficultés d’application. – Une modification autorisée A- L’exclusion d’une modification d’accord-parties du concordat préventif 1- Une exclusion justifiée par la nature juridique du concordat 2- Une exclusion préservant les intérêts des créanciers 1- La difficile conciliation des cas de modification du concordat 2- La conciliatlon des cas de modification avec les autres dispositions gouvernant le règlement préventif 1- Depuis les années soixante, le droit des entreprises en ifficulté a connu de nombreuses adaptations.

Le législateur de l’organisation pour l’Harmonsation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), dans la même lignée, a construit un dispositif visant au règlement des créanciers, au redressement de l’entreprise et, partant, à la sauvegarde de l’emploil. Il s’agit des procédures collectives qui peuvent être définies comme des procédures faisant intervenir la justice lorsque l’entreprise est en état de cessation des paiements ou connait, à tout le moins, de sérieuses difficultés financières2. – Le dispositif contenu dans l’Acte Uniforme du 10 avril 1998 ortant Organisation des Procédures Collectives d’Apurement du Passif (AUPCAP)3 peut être décomposé en trois phases dont l’observation dépend de la situation financière et économique de l’entreprise concernée : la phase préventive qui permet de détecter et de résoudre les dlfficultés de l’entreprise avant que sa situation ne devienne irréversible : c’est la procédure de règlement préventif4 ; la phase de redressement judiciaire qui permet au juge de sortir l’entreprise de son état de cessation des paie a procédure de PAGF OF trois procédures collectives sont les seules prévues par l’AUPCAP5. – Le règlement préventif est défini par l’AUPCAP comme « une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d’activité d’une entreprise, et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif »6.

Cette procédure collective exige ainsi, pour son aboutissement, l’existence d’un concordat préventif7. Ce dispositif est venu remplacer dans la plupart des Etats parties de I’OHADA la législation inspirée du droit français ou encore le droit français encore applicable. En effet, les législations de certains Etats parties étaient nspirées du droit positif français, d’autres comme le Mali ou le Sénégal avaient adopté littéralement la loi française du 13 juillet 1967, tandis que pour la plupart, les autres Etats restaient soumis au Code de commerce de 1807 tel que modifié par les textes de 1838, 1889 et 1935. Voir sur ce point J.

ISSA-SAYEGH, présentation des dispositions sur les procédures collectives d’apurement du passif, wvm. ohada. com/doctrine, ohadata 0-06-07, p. 2 Le droit des entreprises en difficulté est, en effet, le droit de la maladie et de la mort des entreprises. J. O. OHADA no 7 du 01 juillet 1998, p. et s. Ce texte est entré en vigueur le 1er janvier 1999 et s’applique ? toutes les procédures ouvertes après son entrée en vigueur (article 257 AUPCAP). 4 Le règlement préventif n’est une racédure collective au sens strict du terme en ce sens t avant la PAGF 3 OF les procédures collectives sont réputées intervenir en cas de cessation des paiements.

Il est considéré comme une procédure collective qul intervient pour éviter la cessation des paiements de l’entreprise. P. TIGER classe les procédures collectives en deux catégories : la procédure collective avant essation des paiements qui est le règlement préventif et les procédures collectives après cessation des paiements, à savoir le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Voir P. TIGER, Les procédures collectives après cessation des paiements en droit harmonisé OHADA, Les Petites Affiches du 13 octobre 2004, na 205, p. 35. Pour une étude globale des trois procédures collectives dans le cadre de I’OHADA, voir F. M.

SAWADOGO, Droit des entreprises en difficulté, éd. Bruylant, Bruxelles, coll. Droit uniforme africain, 2002. Il faut préciser que ces différentes procédures ne sont pas des assages obligés. En effet, la juridiction compétente qui constate la cessation des paiements de l’entreprise choisit d’ouvrir soit le redressement judicialre, soit la liquidation des biens en tenant compte de la capacité de redressement de l’entreprise (article 33 de l’AUPCAP). Ainsi, le débiteur ne peut faire grief au tribunal d’avoir ouvert une procédure de liquidation des biens sans redressement au préalable. Voir notamment Cour de cassation française, Com. , 12 mai 1998, RJDA 1998, no 10, no 1140. Article 2-1 AIJPCAP. précisons qu’il y a cessation des paiements orsque le débiteur est dans « l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible » (article 25 AUPCAP). 7 L’idée de remédier aux di treprises par des de remédier aux difficultés des entreprises par des mesures préventives n’est pas nouvelle. Les concordats amiables étaient utilisés au XIXe siècle pour éviter la mise en faillite du débiteur. Voir notamment F. DERRIDA, Concordat préventif et droit français, in Dix ans de concours d’agrégation, Etudes de droit 4- Le concordat préventif est un accord entre le débiteur et les créanciers.

Il se distingue du oncordat de redressement judiciaire par le fait que les créanciers ne sont pas ici constitués en masse8. Il consiste, pour le débiteur, à conclure un accord avec chacun des créanciers sur les délais ou les remises qu’il consent9. Dans le cadre du concordat préventif, chaque créancier est donc libre de refuser tout délai ou remise sans que cela empêche la formation du concordat, en tenant compte des mesures que le débiteur entend prendre pour parvenir ? l’assalnissement rapide de l’entreprise et garantir le paiement des créanciers10. L’accord de tous les créanciers n’est donc pas requis pour la conclusion du oncordat préventif.

Mais, dans certains cas et sous certaines conditions, le concordat peut être opposé à des créanciers l’ayant refusél 1 . De même, les délais et remises consentis par les créanciers peuvent être différents. Ce sont ces délais et remises consentis à l’entreprise débitrice qui vont lui permettre d’éviter la cessation des paiements ou la cessation d’activité en ce sens qu’elle va disposer de temps et d’avantages pour retrouver sa santé financière. 5- Avant son homologation, le concordat préventif reste l’affaire des parties, du débiteur et PAGF S ette période, il est une convention modifiable d’un commun accord. Il peut dès lors faire l’objet de modification par les parties, la juridiction compétente n’intervenant pas à cet instant 12.

Ainsi, un créancier peut, en cette période, modifier les délais qu’il a consentis au débiteur tout en se conformant aux limites légalement fixées. De même, il peut consentir une remise qu’il avait auparavant refusée au débiteur. 6- Mais, dans tous les cas, le concordat préventif conclu par les créanciers et le débiteur doit, pour s’imposer aux premiers au profit du secondl 3, être validé, ntériné, homologué par la juridiction compétente14. Lhomologation est, selon C. FARDET, un acte normateur et perfecteur15. Elle est un acte «normateur» en ce qu’elle assure la reconnaissance d’un acte par l’autorité publique et commercial offertes à Joseph Hamel, Dalloz, 1961, p. 489 ; P.

ROUSSEL-GALLE, OHADA et difficultés des entreprises – Etude critique des conditions et effets de l’ouverture de la procédure de règlement préventif, 1ère partie, Revue de jurisprudence commerciale, février 2001, no 2, p. 9. pour la deuxième partie de cet article, voir a même revue, numéro de mars 2001, p. 62 et s. 8 voir sur ce point F. M. SAWADOGO, ouvrage précité, no 78. Aux termes de Farticle 15-2 de l’AUPCAP, « … Les délais et remises consentis par les créanciers peuvent être différents 10 Il peut s’agir notamment des mesures citées par farticle 7 de l’AUPCAP. Exemples : licenciements pour motif économique, remplacement de diri eants, la fourniture de garanties.

PAGF 6 OF tous les cas où le concordat préventif comporte une demande de délai n’excédant pas deux ans, la possibilité pour la juridiction compétente de rendre ce délai pposable aux créanciers qui ont refusé tout délai et toute remise, à l’exclusion des créanciers de salaires, sauf si ce délai met en péril rentreprise de ces créanciers. Il faut préciser que les créanciers de salaires sont rigoureusement protégés : ils ne peuvent consentir des remises et on ne peut leur imposer un quelconque délai (article 15-2 AUPCAP). 12 La situation de l’article 21 alinéa 1 dans PAUPCAP portant sur la modification du concordat préventif montre que l’acte uniforme s’intéresse exclusivement à la modification du concordat préventif homologué et laisse au ébiteur et à ses créanciers la latitude de modifier les délais ou remises accordés avant l’homologation. 3 L’homologation du concordat préventif rend celui-ci obligatoire pour tous les créanciers antérieurs à la décision de règlement préventif, quelle que soit la nature de leurs créances, dans les conditions de délais et de remises qu’ils ont consenties au débiteur ou dans les conditions de délais qui leur ont été imposées par le juge (article 18 AUPCAP). 14 Au Sénégal, il s’agit du Tribunal régional. 15 C. FARDET, La notion d’homologation, Droits 1999, p. 181. Il faut réciser que son étude se limite ? l’examen de la notion en droit public mais les critères dégagés peuvent être transposés au droit privé comme le souligne C. HUGON, Existe-t-il un droit commun de l’homologation judiciaire ? , Les Petites Affiches no 247 du 11 décembre 2003, p. , contribution aux sixièmes rencontres juridiques de l’Université d nisées PAGF 7 sixièmes rencontres juridiques de l’Université de Lyon 2 organisees par le professeur S. CABRILLAC sur « l’homologation «perfecteur» en ce qu’elle se greffe sur un acte préexistant, soit pour lui faire produire des ffets, soit pour les renforcer. Elle est l’une des manifestations d’un « passage d’un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié »16. En effet, ? travers [‘homologation, il apparait clairement que « le juge qui tranche recule au profit du juge qui soutient »17. L’homologation se caractérise par un compromis entre la liberté laissée aux justiciables d’organiser leurs relations, de négocier ensemble la solution de leurs litiges, et le maintien d’un certain contrôle judiciaire.

Elle ne consiste pas pour le juge ? donner acte à l’accord des parties18 ou à se constituer témoin solennel des parties. Il s’agit plutôt pour le juge d’imposer un certain contrôle pour conférer la force exécutoire à un acte extérieur 19. Ainsi, dans le règlement préventif, la solution obtenue est le résultat de la bonne volonté des parties au concordat préventif. Il n’y a ni perdant, ni gagnant, mais un débiteur et des créanciers qui sont parvenus, par des efforts réciproques, ? trouver une juste solution. Le concordat homologué est donc le résultat d’un accord librement débattu sur lequel le juge exerce un contrôle portant sur sa qualité avant de lui donner force exécutoire.

En effet, la écision d’homologation est subordonnée à la réunion d’un certain nombre de conditi cessation des paiements et peut redresser son entreprise par l’exécution du concordat préventif. par l’effet de l’homologation du concordat préventif, tous les créanciers auxquels celui-ci s’impose se voient interdire l’exercice de leurs droits ou actions ? l’égard du débiteur21 qui, lui, recouvre la liberté d’administration et de disposition de ses biens. Toutefois, il est tenu de respecter ses engagements concordataires, attitude faisant Pobjet d’un contrôle par les organes mis en place par la juridiction compétente22. L’intervention de fautorité judiciaire à l’acte homologué donne ? celui-ci une nature hybride.

Celui-ci se présente, en raison du contrôle opéré par le juge, comme un acte « mi-judiciaire, mi-conventionnel »23. Ce qui fait que l’accord homologué n’est pas un contrat judiciaire24. Toutefois, l’homologation, même si elle ne correspond pas à la définition classique de l’acte juridictionne125, n’en reste pas moins un si l’on sait que l’acte juridictionnel peut être un acte 16 L CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges ; de la contradiction à la conciliation, in Mélanges CHAMPAUD, Dalloz 1997, p. 123. 17 C. HUGON, article précité. l. BALENSI, L’homologation judiciaire des actes juridiques, R TD Civ. 1978, p. 43. 19 R. PERROT, L’homologation des transactions (article 1441-4 du Nouveau Code de Procéd PAGF force exécutoire. 0 Pour l’homologation du concordat préventif, l’article 15-2 de l’AUPCAP requiert les conditions suivantes : la validité du concordat, l’absence d’atteinte à l’intérêt collectif ou ? l’ordre public, la possibilité de redresser l’entreprise et de régler le passif par l’exécution du concordat préventif, l’existence de garanties suffisantes ‘exécution du concordat, le respect des limites légales pour les délais consentis par les créanciers. 21 Mais, par souci de préserver leurs intérêts, la prescription de leurs droits ou actions est suspendue. 22 En effet, [‘homologation du concordat préventif donne au débiteur une liberté sous contrôle. Ce contrôle porte sur l’exécution du concordat préventif. Il est l’œuvre du juge- commissaire, et, s’ils sont désignés, du syndic et des contrôleurs (article 16 AUPCAP). 23 B.

BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la écision d’homologation, D. 2001, chron. P. 251. 24 L. CADIET, Droit judiciaire privé, itec, na 325 ; Y. MULLER, v. Contrat judiciaire, Répertoire de Procédure Civile, Dalloz, no 20-23. 25 C’est-à-dire un acte consistant « de la part du juge agissant dans le cadre de formes spéciales tendant notamment à garantir la possibilité dun débat contradictoire, ? faire application d’une règle juridique en vue de trancher un conflit d’intérêt par l’accueil ou le rejet de la prétention soumise à la justice ». Voir sur ce point G. COUCHEZ, Procédure civile Dalloz 12ème éd. , na 211 et s.