ECF

Mutations de l’ordre juridique international et système de règlement de différends de l’OMC Eric Canal-Forgues professeur à l’université René Descartes (Paris V) et ancien Professeur à l’Université Saint-Joseph de Beyrouth Introduction Depuis la mise en place de l’OMC, il est indéniable que l’on est passé d’un système endogène de règlement des différends pragmatiquement développé sur le fon articles XXII et XXIII d «concillation quasijud ail’,. .. – Sni* to unicité, par son intég il » place de l’Organe de juridictionnalisation du alement qualifié de aractérisé par son s et, surtout, par sa ait de la sécurité et de la prévisibilité nouvelles apportées par l’article 3 du Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends.

Le système nouveau est aussi un système exclusif, où les mesures unilatérales sont bannies, et obligatoire, qui se caractérise par une saisine unilatérale et une mise en œuvre renforcée des recommandations et décisions susceptible de faire l’objet d’un arbitrage ou de nouvelles décisions visant l’effectivité de la procédure. On peut ainsi observer la naissance d’une manière de juridiction dans l’ordre ommercial international, dont le succès est important. Depuis international influencent le système de règlement des différends de l’OMC.

Deux angles semblent pouvoir être retenus, qui font intervenir ? la fois l’évolution du système (l) et les fonctions du système (Il). Mutations et évolution du système A. Relations inter-étatiques et privatisation du droit international De profondes transformations bouleversent les rapports internationaux de type classique. Les relations qu’entretiennent les Etats se multiplient et se diversifient. Les domaines de leur coopération s ‘élargissent considérablement.

Parallèlement, des acteurs non étatiques (entreprises, ONG, individus) se livrent de plus en plus à des activités transfrontières. On peut dans le même temps constater une tendance à la privatisation des biens « publics qui résulte par exemple du droit de commercer internationalement les émissions de dioxyde de carbone, comme envisagé par le Protocole de Kyoto de 1997 à la Convention-cadre sur les changements climatiques. Ces nouveaux domaines et ces nouveaux acteurs aboutissent ? rendre le droit international plus complexe et plus divers.

Ils en résulte une demande accrue de oir dans quelle mesure transparence. La question un différend ayant opposé en 1998 le Japon et les Etats-Unis à propos de pellicules photographiques, ce qui était en jeu en réalité était un litige entre deux multinationales : Fuji et Kodak. Au plan régional, d’ailleurs, que ce soit dans le cadre de la CEE (R. O. C, règlement 3286/94)ou aux EtatsUnis (section 301), des procédures existent qui permettent de faire participer le secteur privé aux différends portés devant IOMC.

A cela s’ajoute le fait que les textes de l’OMC font intervenir les ressortissants des Etats membres. CAGCS, par exemple, vise xplicitement les fournisseurs de services. Ainsi, l’accord sur les seraices financiers du 12 décembre 1997 implique certain nombre d’obligations pour les fournisseurs de services bancaires et d’assurance. Pour ce qui est du règlement des différends proprement dit, c’es la question de la participation des personnes privées, en tant que tiers ou non, qui a suscité un grand intérêt.

Comme dans le domaine des drolts de l’homme, diverses ONG et autres groupes dintérët ont à plusieurs reprises demandé de pouvoir participer aux procédures de règlement des différends à titre d’amicus curiae . Dans l’affaire Crevettes, en application de l’article 13 du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends, il a été décidé en première instance que seules les informations sollicitées par les panels pouvaient être prises en compte. Rien n’empêchait néanmoins les Etats-lJnis en l’espèce, s’ils le souhaitaient, d’inclure les arguments de ces organisations non gouvernementales dans leurs propres conclusions. dernière solution, qui PAGF revanche, l’Organe d’appel a souligné qu’un panel avait un pouvoir discrétionnaire à l’égard de renseignements ou d’informations qui lui sont ommuniqués par des sources non-gouvernementales (au sens large, ONG, syndicats, associations professionnelles de producteurs que ces renseignements ou informations aient été ou non sollicités. Dans l’affaire Amiante, l’Organe d’appel est allé plus loin et a mis en place une « procédure additionnelle » pour les besoins de l’affaire aux fins de faire participer des individus ou des ONG.

Cependant, aucun individu ou organisatlon n’a réuni en l’espèce les conditions particulières de cette procédure additionnelle de sorte qu’aucune position collective ou opinion individuelle n’a pu en pratique être rise en compte Dans l’affaire Bananes III, la question de la participation d’avocats privés qui ne sont pas des agents de l’Etat aux procédures de règlement des différends, en particulier devant Iorgane d’appel, a été soulevée à la demande du gouvernement de Sainte-Lucie.

Ayant examiné le droit international coutumier et la pratique des tribunaux internationaux pertinente, l’Organe d’appel a répondu qu’il appartenait à chaque Membre de l’OMC de déterminer la composition de sa délégation lors d’une procédure devant Iorgane d’appel. Cela est spécialement valable pour les pays en voie de éveloppement, qui devraient pouvoir être représentés par des conseils qualifiés dont les délégations nationales ne 2 défendre deux avocats en les présentant comme membres de sa délégation.

B. Concurrence des juridictions internationales et quasi juridiction dans l’ordre de POMC A l’heure de la prolifération des juridictions internationales, qui proposent un véritable marché juridictionnel où le « forum shopping » peut facilement devenir la règle pour des Etats soucieux de s’adresser à celui des juges qui lui rendra le mieux justice, on peut se poser la uestlon de l’influence du tropisme jurldictionnel sur l’architecture et le fonctionnement du système de règlement des différends de l’OMC.

Architecture La création d’un Organe d’appel permanent participe directement de l’idée juridictionnelle (ou quasi-juridictionnelle) et s’inscrit parfaitement dans le mouvement plus large de judiciarisation de la société internationale.

A terme, on peut d’ailleurs voir se profiler dans l’ordre de l’OMC la création d’une véritable « juridiction dont les traits caractéristiques pourraient passer par le renforcement de l’autonomie de POrgane d’appel, vec , par exemple, la création d’un corps de référendaires, et, en première instance, la mise en place d’un corps spécialisé de panélistes permanents qui ne tienne pas compte de la nationalité des plaignants pour déterminer le choix des panélistes. Selon l’article 17. du Mémorandum d’accord, l’appel est limité aux questions de droit couvertes par le rapport du Grou e s écial et aux interprétations de droit données par celui PAGF s OF indéniable que la succession des rapports adoptés par l’ORD, du fait notamment de la vision ordonnée du système qu’ils véhiculent et de la cohérence dont ils font preuve ans l’interprétation des règles du système GATWOMC, contribue à la formation d’une « jurisprudence Fonctionnement Le système ne fonctionne pas en autonomie institutionnelle ou en « isolation clinique » des principes du droit international conventionnel ou coutumier.

Ansl, la Cl] est attentive à la jurisprudence de l’ORD ; en retour, l’organe d’appel et les panels citent fréquemment -et prennent en compte – la jurisprudence de la Cour, plus rarement celle de tribunaux arbitraux. On ne remarque pas, du moins pas encore, comme c’est le cas pour d’autres juridictions, de divergences de jurisprudence. En revanche, il n’est pas rare que l’Organe d’appel aille plus rapidement, et parfois même plus loin, que la Cour ellemême.

En matiere de règles d’interprétation par exemple, l’organe d’appel a fait preuve dune grande maturité et d’une grande vélocité en reprenant ? son compte et en développant le recours aux règles d’interprétation des articles 31 et 32 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, alors même que la CIJ a attendu près de quarante cinq ans avant de reconnaître que ces règles reflétaient à bien des égards une codification du droit international

Au plan du droit applicabl PAGF OF roit conventionnel et droit de normes, notamment aux fins de déterminer si les panels et l’organe d’appel disposent d’une compétence autonome d’interprétation des normes et conventions extérieurs à l’OMC. pour ce qul est du droit coutumier, dans une affaire Corée-Mesures affectant les marchés publics (2000), le panel a souligné que, sauf exclusion expresse ou incompatibilité patente, « le droit international coutumier s’applique d’une façon générale aux relations économiques entre les Membres de l’OMC ». . Développement et justice procédurale La notion de justice procédurale ne se réduit pas aux exigences particulières des pays en développement. Parce qu’elle touche le respect des droits de la défense et des garanties de procédure qui est au cœur de tout système de règlement des différends, elle concerne tous les Etats. Rien d’étonnant dès lors que les rapports des panels et de l’Organe d’appel aient substantiellement affiné et enrichi les règles globales et souvent vagues du Mémorandum d’accord.

La question de la justice procédurale comporte cependant des aspects plus particuliers pour les pays en développement du fait de la nature t de la portée des règles spécifiquement établies en leur faveur. L’exigence de développement, développement humain, développement économique ou social est une donnée aujourd’hui incontournable.

La société civile prend aujourd’hui en charpe l’exigence du dével main en demandant de PAGF 7 OF encore la plus présente, même si elle se révèle être plus violente et moins argumentée dans ses manifestations contre la mondialisation qu’en matière de défense des droits de Phomme (Il y a une exigence « naturelle » de droits de l’homme ; il n’y a pas, du moins pas encore, d’exigence « naturelle » d’un développement ?conomique équilibré).

Dans un système fondamentalement inter-étatique, ce sont en définitive les Etats, et parmi eux les plus défavorisés, qui portent encore le message d’un développement économique et social plus égalitaire, moins déséquilibré. Lors du cycle d’Uruguay, les pays industrialisés avaient réussi ? faire adopter des règles en leur faveur, notamment celles relatives à la propriété intellectuelle ou à l’investissement. Malgré les périodes de transition différenciées organisées au profit des pays du Sud selon leur niveau de développement, le problème de la mise en œuvre ffective des Accords de l’OMC reste entier pour ces pays.

Rien d’étonnant dès lors que l’échec de Seattle, qui devait préparer le Cycle du Millénaire, continue d’avoir des répercussions principalement négatives sur les attitudes des Etats à Végard de la possibilité d’un nouveau cycle en 2001. Dès lors, les Etats s’efforcent de renforcer leurs liens régionaux, en tout dernier lieu sur le continent américain avec le projet de Zone de libre-échange des Amériques (ZLEA). Ces blocs régionaux sont perçus comme pouvant jouer un rôle d’intermédiation dans la mondialisation, à l’image de ce u’a fait l’Europe depuis les années 50. BOF droit s’est toujours voulue protectrice de l’inégalité de développement. Dès 1955, l’article XVIII a été modifié aux fins de permettre aux gouvernements des PVD de prendre des mesures incompatibles avec les principes du GATT pour protéger leurs industries naissantes et résoudre leurs problèmes de balance des paiements. En 1964, la Partie IV du GATT 1947 (Commerce et développement) a été précisément développée pour répondre aux besoins particuliers des PVD. En reconnaissant les différences de développement, le système ultilatéral des échanges créé par l’OMC entend favoriser la justice procédurale.

Il fait en particulier bénéficier les pays moins développés d’un Traitement spécial et différencié, tant du point de vue de l’application des règles (notamment dans l’Accord sur les subventions, dans « Accord sur les sauvegardes et dans l’Accord sur l’agriculture) que du point de vue de l’adaptation des procédures de règlement des différends. Il est néanmolns certain que la protection apportée par ces applications de l’idée de justice procédurale, qui prône à la fois le respect de la souveraineté es Etats et l’égalité de traitement au plan international, aboutit en réalité à marginaliser les pays les mains favorisés.

Et ce n’est pas le budget —faible- accordé à l’assistance technique de l’OMC, qui repose sur des contributions volontaires des pays développés, qui pourra durablement modifier la tendance générale. Néanmoins, dans le domaine du règlement des différends, ces règles ont indéniablement eu un effet asitif uisque aujourd’hui des pays en développement de plu opposent aux pays développés. Cest certainement l’un des traits les plus remarquables du système, encore que usceptible d’améllorations, que d’avoir permis une meilleure participation des pays du Sud aux avantages du système multilatéral commercial.

Mutations et fonctions du système A. Fonctions évidentes Clarification des dispositions des Accords OMC Dans une affaire dite des Chemises indiennes, cette question s’est posée à propos de l’interprétation de l’article 11 du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends ? propos de la pratique d’économie des moyens (ou « économie jurisprudentielle ») relativement constante des groupes spéciaux du GATT, dont il s’aglssait de déterminer la validité au regard es règles nouvelles de l’OMC.

En substance, liOrgane d’appel a décidé que rien dans l’article 11 ni dans la pratique antérieure du GATT n’exigeait qu’un Groupe spécial examine toutes les allégations formulées par une partie plaignante. Cette même tendance à une argumentation juridique minimale a pu être observée à la Cour internationale de Justice au nom, a-t-on pu dire, d’une bonne administration de la justice. Dans l’affaire des Pêcheries de 1951 (Cl], Rec. 1951, p. 126), la Cour avait ainsi souligné de manière particulièrement claire qu’elle « reste libre dans le choix des mo Is elle fondera son arrêt